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随着智能手机的普及,尤其是电信网、电视网、通信网三大网络的日趋融合,以及电视屏、电脑屏、手机屏三大屏幕的功能趋同,一种新型的网络犯罪形式——智能手机犯罪浮出水面。智能手机犯罪在传统的网络犯罪基础上又叠加了新的网络变量,并且再次给传统刑法体系造成挑战。在三网融合的背景下,刑事法律将何去何从?为此,中国政法大学“网络背景下刑事法律体系的整体转型”青年教师学术创新团队就“三网融合背景下的智能手机犯罪”发表了各自的看法 ——编者
技术提升需要独立网络犯罪法
应当改变以个别化的条文应对网络犯罪的模式,制定独立的网络犯罪法。在信息社会高速发展的当今时代,网络犯罪几乎在所有传统领域和全新领域向社会秩序发起了挑战
于志刚
三网融合,通常是指以电话网为代表的电信网、以有线电视为代表的广播电视网和以互联网为代表的计算机通信网三大网络通过技术改造,使其技术功能趋于一致、业务范围趋于相同,网络互联互通、资源共享,能为用户提供语音、数据、图像等综合性的多媒体业务。三网融合不但给网络带来了新的挑战,也迫使刑事立法开始进一步做出调整。
三网融合在给电信、广电、互联网企业带来巨大变革的同时,也势必会突破传统法律框架的束缚,带来前所未有的新问题。如果说计算机及互联网的问世使得传统犯罪能够从现实社会“位移”至网络空间,那么三网融合也将促进传统网络犯罪的空间“漂移”,手机恶意扣费、手机病毒的日益泛滥正反映了盗窃、诈骗等传统犯罪从现实社会向网络空间再到移动网络的“犯罪漂移”,即传统犯罪→计算机犯罪→传统网络犯罪→移动网络犯罪。可以说,三网融合意味着信息技术的再一次飞跃,也意味着对于传统刑法理论的又一轮冲击。
如果说网络犯罪是大多数传统犯罪的翻版,那么大部分新型犯罪也只是传统网络犯罪的“翻版”。但是,犯罪行为的方式和侵害对象随着犯罪客观环境的变化,其自身也出现了一定的变异,从而影响了对于犯罪的相应评价。这可以从以下三点看出来:
其一,计算机终端无限扩大导致的刑法评价困境。伴随着手机等智能终端集成平台的普及,手机、电视甚至一般的家用智能电器,都可以实现上网,从而给“计算机终端”的认定带来新的问题。发生在江苏常州的全国首例“手机病毒恶意扣费”案中,司法机关围绕智能手机系统是否属于计算机信息系统曾经产生了很大争议。这个问题虽然已由有关司法解释作出了肯定答复,但是它预示了,在三网融合的背景下,网络犯罪对象已经呈现出多元化趋势,网络犯罪对象不再局限于计算机信息系统,对于智能手机乃至以后的一般家用智能电器能否扩张解释为计算机信息系统,将成为我国刑法理论界和司法实践必须面对的问题。
其二,网络犯罪共犯形态变异引发的刑法评价真空。在三网融合的背景下,行为人单纯依靠流氓软件或者系统病毒往往很难完成犯罪,尤其针对手机移动终端等新型上网终端实施的犯罪行为,很多情况下需要移动运营商的配合或者默许。因此,三网融合背景下的网络犯罪形态已经开始由单独犯罪转向与网络运营商合谋共同实施犯罪。比如,手机恶意扣费软件某种程度上就是源于移动通讯运营商的协助。扣费软件编写者与通信运营商事先协定,事后分成。但是,司法实践对此类行为往往只是作为一般的消费纠纷处理。因此,对于移动网络通讯运营商与行为人合谋实施侵害他人人身财产权益的行为应当如何评价,成为摆在刑事立法面前亟需解决的难题。
其三,犯罪对象由服务向财产的转变导致刑法评价无力。网络侵财犯罪经历了从盗接他人通信线路、复制他人电信码号,到盗用他人公共信息网络上网账号、密码上网,再到盗用网络资源三个阶段,不过它们本质上盗窃的都是一种网络服务。而现阶段愈演愈烈的手机恶意扣费案件则是行为人主动扣除受害人话费,直接将他人财物非法据为己有。由于行为人每次窃取或者骗取的数额可能极少(2-3元),被骗的人又可能是散布于天南海北,几乎不可能一一查证。因此,犯罪分子通常很容易逃避刑事制裁。但是,此类案件客观上的严重社会危害性要求,必须通过刑法立法、刑事司法的规则调整,将其纳入刑法的打击半径之内。
在大中小“三屏合一”的背景下,犯罪的趋势和规律已经可以比较清晰地予以预测:网络犯罪的黑手将从过去单纯从“中屏”(计算机屏幕)中伸向被害人,逐渐转换为主要从“小屏(手机屏幕)”中伸向被害人,未来也可能从“大屏(电视屏幕)”中伸向被害人,甚至可能从其他多种屏幕(联网的各类家用电器、汽车等)中伸向被害人。在未来一段时间内,刑事立法和刑事司法的优先调整重点,是防止已经日益猖獗的计算机犯罪(中屏网络犯罪),将犯罪黑手通过小屏去侵害信息数据和公民财产。三网融合趋势下,过去孤立的“屏幕”被连在了一起,又由于互联网终端的无限扩张将使得网络与用户个人利益的关联度更高,导致新型网络犯罪行为的影响和危害十分突出。其解决之道,在于扩张解释与立法调整并举。
在扩张解释方面,有关司法解释将通信设备、自动化控制设备归入计算机信息系统以及计算机系统就是有益的尝试。就网络空间中数量倍增、危害性不断过大的犯罪而言,扩张解释现行刑法规范是一种首要的选择。但是,扩张解释的范围总是有限的,它受制于罪刑法定原则的根本制约。而且,即使一些行为可以通过扩张解释进行定性,依然会造成量刑上的不公平。最为重要的是,在信息社会的今天,传统犯罪的网络异化目前已然不是手段的翻新、个别罪名的异化,而是整个犯罪论体系的异化,在应对这种整体性的异化趋势时,寻求刑事立法层面上的解决思路势在必行。
在立法调整方面,应当改变以个别化的条文应对网络犯罪的模式,制定独立的网络犯罪法。在信息社会高速发展的当今时代,网络犯罪几乎在所有传统领域和全新领域向社会秩序发起了挑战。面对三网融合的时代浪潮,传统刑事立法“疲于奔命”式的立法填补更加显得狼狈,正可谓“前门拒虎,后门进狼”,甚至更糟的情况是前门的虎(网络犯罪)还没有赶跑,后门的狼(三网融合后的网络犯罪)又进来了。网络对传统法律体系的影响是全方位和多层次的,这需要理论研究的快速跟进。因此,应当以三网融合为契机,在传统刑法的基础上,制定专门的网络犯罪立法。
其次,也应当确立网络财产犯罪的特有定量评价机制。网络空间的犯罪与一般传统犯罪的最大不同在于受害人数的群体性,尤其是财产犯罪更是如此,因此,传统犯罪中以“数额”为中心的定量模式很难复制进入网络空间,很难对于受害人数分散的网络犯罪进行充分评价。因此,除了传统犯罪定量的数额标准之外,司法探索中已经开始将实际被点击数、注册会员数、受害人次等能够反映网络犯罪特有属性的数额标准纳入网络犯罪评价体系之内。无疑,这种以用户的点击数、注册会员数、受害人次的新型的量化标准为司法实践提供了操作依据,也必将成为今后制定专门的制裁网络犯罪的刑事立法所应采取的定量标准。
(作者为中国政法大学教授、博士生导师)
控制手机犯罪电信部门具第一责任
手机犯罪的特征在于使用手机的通讯、网络功能实施犯罪。而手机的正常使用一般需要电信部门的进网许可和购置手机卡。在这一过程中,由电信部门建立健全相关的监管体系对预防和控制手机犯罪具有重要意义
于国旦
手机犯罪可能涉及传统的犯罪,如短信诈骗,传播淫秽信息等,也可能涉及新型的计算机犯罪,例如传播计算机病毒,破坏计算机信息系统,非法获取计算机系统信息等。在构成刑法规定的犯罪的情形下,运用刑罚对这类犯罪进行制裁是控制手机犯罪的重要方法。这既是实现社会正义的现实需要,也是预防犯罪的题中之义。
但在运用刑罚控制手机犯罪的过程中,可能存在两种错误倾向,需要予以注意。一是过分扩大刑罚在控制手机犯罪中的作用。运用刑罚制裁犯罪虽然具有重要作用,但刑罚本身并非针对犯罪产生的原因。导致手机犯罪产生的原因是多方面多层次的,既有社会原因,也有犯罪人个人的原因,可以肯定的是,无论采用多么严厉的刑罚手段对这种犯罪予以打击,都不会消除导致手机犯罪产生的原因。只要导致犯罪的因素,特别是导致手机犯罪的社会因素存在,手机犯罪就会发生,那种认为运用刑罚就可以解决手机犯罪问题的想法并不正确。但这并非意味着忽视刑罚在控制手机犯罪中的作用,只是说不应将刑罚的作用过分扩大,理想的做法应当是在刑罚之外寻求更为有效的解决手机犯罪的基本途径。
二是由于手机犯罪案件侦破难度大而放弃刑罚制裁。手机犯罪具有高度隐蔽性,跨地区作案,犯罪方法技术性高,实施犯罪没有空间限制,犯罪人具有高智商、反侦查能力强、团伙作案等特征,给司法机关侦破手机犯罪案件,收集犯罪证据造成了极大障碍。这种情况下,一些司法机关在打击手机犯罪的过程中由于没有充分的资源,或者不具备相应的技术条件,无法及时侦破手机犯罪案件,使犯罪人没有得到应有的制裁。这在一定程度上放纵了手机犯罪,刺激了手机犯罪的发生。因此,在运用刑罚打击手机犯罪的过程中,既不能过度依赖于刑罚制裁,但也不能忽视刑罚的作用。这要求司法机关树立正确的刑罚观念,提高手机犯罪的侦破能力。
手机犯罪的特征在于使用手机的通讯、网络功能实施犯罪。而手机的正常使用一般需要电信部门的进网许可和购置手机卡。在这一过程中,由电信部门建立健全相关的监管体系对预防和控制手机犯罪具有重要意义。第一,电信部门对手机卡入网许可进行适当限制。如果条件成熟,可以尝试一人一卡一号,在现有条件下,推行并将手机卡入网实名制落到实处也是较好的选择。这种做法会有效抑制潜在犯罪人的犯罪意念,也会为公安机关侦破手机犯罪案件提供便利。第二,加强对手机相关设备的监管。在手机犯罪中,犯罪人通常同时利用其它相关设备进行犯罪活动。例如在短信诈骗中,“手机群发器”是犯罪人经常使用的设备,在发放出售此类设备时,应建立准入和备案制度。第三,对短信、彩信等进行有效监管。这需要完善相应的法律法规,在保障公民的通信自由和预防犯罪之间建立合理的平衡。
犯罪的发生与被害人存在着某种程度的关联,被害人的自身特征、心理状态等因素对促成、推动、刺激犯罪具有一定作用。如果没有这些因素的存在,犯罪通常不会发生。在手机犯罪中,被害人自身的某些特征,也是使其成为被害人的重要原因。在控制手机犯罪的过程中,被害人克服自身的缺陷,使其不成为犯罪的“目标”,对于控制手机犯罪具有同样重要的意义。第一,被害人应增强犯罪防范意识。这对于某些特殊人群尤其重要。强化自身使自己不成为犯罪的目标,是预防和控制手机犯罪的重要组成部分。第二,在犯罪发生后,被害人应当采取正确措施予以应对,防止自己再次成为被害人。在犯罪发生后,一些被害人由于各种原因而不去报案,或者对公安机关的侦查活动不积极配合,使得犯罪分子无法受到追究,这在一定程度放纵了犯罪,也不利于挽回自己的损失。正确的做法应当是,在遭受手机犯罪的侵害后,应当积极报案、配合公安司法机关的侦破工作,及时作证,并采取必要措施,防止自己再次遭受犯罪行为的侵害。
合理有效运用刑罚制裁犯罪人,相关机关建立完善的手机使用监管制度,司法机关和监管机关建立良好的沟通机制是预防和控制手机犯罪的重要途径。同时,被害人强化自身,避免自己成为被害人,也在预防和控制手机中发挥着重要作用。
反手机犯罪制度设计要着眼未来
和自由开放的互联网不同,电信网是一个层级管理网,在它的建设之初就设计了管理体系、计费系统、身份识别和认证,因此,移动互联的监控充满机会
陈碧
3G时代是移动互联网时代的到来。而智能手机在3G的帮助下,才真正变得功能强大。据统计,3G时代人们使用手机的应用使用率排名依次为:手机即时通信、手机网络新闻、手机搜索、网络音乐和网络文学、手机社交网站以及手机微博。
手机用户基于3G享受到移动互联,同时这也为手机犯罪提供了新的渠道。这类犯罪主要建立在手机新增的网络数据传输功能基础上。
首先,手机上网的隐秘性以及个人携带方式,使得犯罪信息的产生和扩散难以被察觉,同时也增加了从手机用户端进行监管的难度。其次,手机上网集信息搜索、通信交流、音乐娱乐、网络游戏等于一体,实现了信息的多样化,这也为各种犯罪信息的传播提供了技术条件。最后,网络的开放自由、互动性和低成本为手机犯罪提供了“投入低廉、收获颇丰”的可能。与传统媒介的信息发布不同,手机信息的传播,很大程度上实现了自由化和分散化,使得犯罪侵害的对象往往具有随机性,但数量众多危害不小。
因此这里讨论的智能手机犯罪乃是基于手机平台和互联网平台实施的犯罪,它的犯罪种类主要包括:
第一,利用手机传播病毒。手机病毒可以通过垃圾邮件、垃圾即时消息、假的朋友请求、钓鱼网站、下载铃声和蓝牙传输等方式进行传播,会导致用户手机死机、关机、个人资料被删、向外发送垃圾邮件泄露个人信息、自动根据手机上的通信记录发短信彩信,打电话等进行恶意扣费等等。
第二,利用手机色情传播。手机涉黄的治理是世界性难题,手机上网的隐蔽性以及大幅提高的网速使得色情信息的浏览在手机上迅速完成。手机网络色情活动方式、交易方式完全突破了时空的限制,这大大增加了手机网络色情犯罪侦查的难度。
第三,利用手机盗取信息进行金融犯罪。移动互联网时代的人们多习惯电子支付,但大部分手机没有安全软件的保护。犯罪分子可能利用手机病毒盗取手机用户个人信息,再利用这些信息窃取用户银行账户。如提示用户“购买”杀毒软件来解决安全问题,当受害者购买软件后,下载恶意软件时,他们的信用卡和个人信息就会被窃取。
可以预见,未来在智能手机的互联网世界里,以社交网络为载体的欺诈犯罪将继续保持高发态势,例如恶意链接、假冒朋友请求以及网络钓鱼诈骗可能变得更加高明和多样。
现行智能手机犯罪的侦控存在着诸多问题:第一,公安机关管辖存在漏洞。智能手机犯罪案件,犯罪发生地比较复杂,既包括手机开户入网地、也包括各种犯罪信息发送地、被害人住所地、作案人遥控地等,根据犯罪地管辖原则,上述地方的公安机关都有管辖权,但实际操作中可能会受到涉案金额、涉案范围等因素影响,导致各地公安机关管辖不明,或相互推诿或重复管辖。
第二,电信行业存在管理漏洞。手机入网把关不严,我国自2010年9月起实行手机实名制,但目前实施地并不彻底,这给犯罪分子以可乘之机,也给侦查机关的破案工作带来了困难。此外,移动通信运营商对于手机增值服务监管不力。比如,手机增值服务提供商与部分电信运营商“共同致富”,又如,手机互联网运营商在利益的驱动下,放弃了对手机服务提供商进行审核等。
第三,犯罪隐蔽性强,取证困难。此类犯罪通过手机平台和网络平台实施,多为团伙作案、多地作案、远程作案,这决定了查证的线索较多并且复杂。各地公安机关的侦查协作相当有必要,并且与银行、工信部门之间的协作畅通对于取证也至关重要。
因此,反智能手机犯罪的途径设计要着眼于未来。第一,设立移动网络监控系统,通过监控系统发现案源,监控犯罪,变被动侦查为主动侦查。我国手机普及率明显高于电脑。但是,手机网络犯罪监控系统研究领域明显不足。新一代手机的功能不亚于掌上电脑,因此智能手机未来的风险不会低于计算机网络世界的犯罪风险。并且,基于电信网的移动数据和基于互联网的数据业务,是两种根本不同的业务,侦查部门迫切需要一套完备的系统对手机网络实施监管。
第二,建立智能手机犯罪的侦查协作机制,加强情报信息网络。智能手机犯罪的基本特点是跨区域、流窜作案,这说明侦查协作有其必要性。为了形成合力,提高打击效率,应当在公安机关内部建立打击智能手机犯罪的平台,这个平台的建立依托于情报信息网络和数据库。公安机关在接到报案之后,及时录入系统,进而自动比对归类,以决定是否需要并案侦查等。
第三,基于信息流追根溯源。侦查人员可借助各种科技手段追根溯源地找到作案的手机。可以从病毒短信、诈骗短信、色情短信所留的电话号码、手机号码以及来电显示号码人手寻找作案手机。电信部门对通讯记录有详细记录,如主叫号码、被叫号码、通话地点、通话时长、通话开始以及结束时间、主叫手机的电子串号、短信发送时间、发送对象等等。对话单进行详尽分析,可以掌握联系密切的同伙以及关系人,挖掘犯罪团伙成员。
特别需要注意的是,和自由开放的互联网不同,电信网是一个层级管理网,在它的建设之初就设计了管理体系、计费系统、身份识别和认证,因此,移动互联的监控充满机会。
(作者为中国政法大学刑事司法学院副教授)
拇指犯罪别先犯罪后治理
人们对智能手机犯罪在一定程度上还处于迟钝与麻木状态,然而智能手机犯罪的发展态势则是时不我待,如果法律对此现象置若罔闻而不未雨绸缪的话,迟早会重蹈传统网络领域“先犯罪再治理”的覆辙
李怀胜
手机出现才不过十几年的工夫,我们就进入了“手机不像手机”的时代,也就是所谓智能手机的时代。智能手机颠覆了我们传统的手机形象,它有独立的操作系统,可以自行安装软件、游戏等第三方服务商提供的程序,并依靠此类程序对手机的功能进行扩充,并可以通过移动通讯网络依靠无线连接的方式接入互联网。
更确切地说智能手机是一个移动的互联网终端设备,由于智能手机的大规模普及,传统的互联网犯罪扩展到智能手机领域,一种更新型的网络犯罪即智能手机犯罪出现了。移动互联网开创了“拇指经济”这一新模式,相应的,也给“拇指犯罪”造就了新的空间和平台。如果说凡是在实体空间中能够见到的犯罪类型,现在基本上都能在网络空间中见到,那么凡是传统的网络空间中能见到的犯罪类型,现在也越来越多地出现在移动互联网领域中。例如,“僵尸网络”过去只存在于传统互联网领域,受到黑客集中操纵的计算机们形成一个简单、粗暴的感染网络,并以自身为基准继续向外扩散。目前“僵尸网络”已经成功地从PC互联网移植到移动互联网中,并在此生根发芽,其传播模式、影响范围、危害方式等与传统的僵尸网络别无二致。手机病毒、木马、恶意软件等主要在智能手机平台中生存,它们对手机造成三个方面的威胁:其一是通信安全方面的威胁,包括发送垃圾短信、欺诈短信、响一声吸费电话等；其二是数据安全方面的威胁,包括窃取通讯录、通信记录、手机内银行账号、个人隐私信息等；其三是系统安全方面的威胁,包括恶意发送扣费短信、非法控制开关机、非法监控手机、非法下载其他恶意软件、非法联网等。可以说,几乎每一个手机用户或多或少经历过手机犯罪的侵扰。防止不法骚扰、防止非法扣费以及保护隐私是当前移动通讯安全急需解决的三大问题。
客观地讲,目前智能手机犯罪可能在规模与危害性上还不能与传统网络犯罪相提并论,但是它却是目前增长最迅速、潜在危害最大的网络犯罪领域,因为在现代信息社会,使用手机的人要远多于使用网络的人,而智能手机犯罪的危害性仍然没有得到人们的足够的重视。这大概有以下两个方面的原因:一是就侵害法益而言,传统的网络犯罪既侵害个人的计算机信息系统,也侵害国防、国家事务和尖端科学技术领域的计算机信息系统,后者带有强烈的公法益性质,它们不但是1997年刑法优先关注的对象,也是司法机关着重打击和制裁的对象。过去对网络犯罪的法律治理就遵循了先公共计算机信息系统,再到个人计算机信息系统的路径。个人计算机信息系统其实是搭了公共计算机系统的便车。而目前智能手机犯罪主要局限于私法益领域,其损害的范围主要属于个人利益,个人受害者的影响力远不能与公共计算机信息系统的受害人相提并论,对具体个案的处理可能缺乏强力机关的推动,这不可避免地造成司法机关对智能手机犯罪的迟钝。
二是就犯罪样式而言,传统的网络犯罪已处于全面开花阶段,犯罪样式繁多,新型犯罪频出,而智能手机犯罪虽然正与传统网络犯罪快速对接,但是当前引起关注的主要是恶意扣费等涉嫌盗窃、诈骗的犯罪,并且由于每次扣费只有三、五元而不易为当事人察觉,从而导致人们低估手机犯罪的危害性,实际上犯罪人诈骗的人数可能有三、五百万!
以上两点决定了,人们对智能手机犯罪在一定程度上还处于迟钝与麻木状态,然而智能手机犯罪的发展态势则是时不我待,如果法律对此现象置若罔闻而不未雨绸缪的话,迟早会重蹈传统网络领域“先犯罪再治理”的覆辙。透过网络空间的是是非非,我们会发现,犯罪的“智慧”,虽然并不值得称道和赞扬,但是犯罪的发展和演变,本身就是另类的人类“文明”史。