山东誉实律师事务所 时英 宋承
内容摘要：提单是当今国际贸易中重要的凭证。虽然我国《海商法》第71条对提单证明货方合同的功能、货物收据及物权凭证的功能。本人认为提单的这三种功能不能一概而论，提单既作为物权凭证又作为合同凭证，无论何种提单功能对收货人、承运人均应有约束力，体现了法律的公平和权利义务的一致。防止对提单的功能非法利用。
关键词：提单; 托运人；承运人；货运合同；物权凭证；信用证
正文：当今世界货物运输方式呈现多样化的特点，但海运因其悠久的传统及船舶的大型化、船舶装备的现代化，使海运仍然是国际贸易中采用最多的一种运输方式。货物运输合同大多通过海运提单形式表现出来。一般认为提单具有货物收据、货运合同的证明及物权凭证的功能，也并非始终具有货物收据，货运合同的证明及物权凭证的功能[1]。由于提单本身就是海运中最重要的一种法律关系，它涉及国际货物买卖合同、货运合同的各方当事人及提单持有人，提单不同的功能对提单关系的各方所起的作用并不完全一样。本文试图通过对提单的功能及其相关海运实务的分析，达到正确认识和运用提单的目的，防止提单欺诈行为，维护提单在国际贸易和运输中的信用地位。
一、提单证明货运合同的功能
提单关系中最初的当事人为承运人和托运人，提单作为货运合同证明的功能主要是针对承托双方而言的，表明提单在它们之间具有债权的效力。尽管《海牙规则》把提单与货运合同相等同，但对提单是否为货运合同却存在争议，提单的受让人一般将提单视为格式合同，但提单显然不具备一般合同的基本条件，它是由船方事先单方拟定，仅由船方单方签署。提单对承托双方之所以仅起货运合同证明的作用，主要是因为在船方签发提单前，承托双方间已经存在一个货运合同，如托运单或订舱单，在班轮运输中，它们是托运人根据船舶公司事先公布的船名、开航日期、航线、挂靠港、运费费率等而填写的，托运单等本身就是货运合同，由承托双方签字以后，海上货运合同就成立了，签发提单是承运人履行货运合同的一项义务。依《海商法》第72条，货物由承运人接收或装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单[1]。托运单等比较简单，提单的背面条款却详细列明了托运单上所没有列出的承托双方在货运关系中的权利与义务，是通常情况下所采用的提单正规格式，货方在接受不熟悉的船公司的提单时，应该了解一下提单背面条款中的内容，以明确自己在货运关系中的权利义务。
提单证明货运合同的功能并非是绝对的，一旦提单转让，对于承托双方以外的受让人，或是租船合同下签发的提单，该功能则不再发挥作用，且在以下不同情况中，提单的地位也发生了不同的变化：
（一）提单成为货运合同
对提单的善意受让人而言，提单本身就是货运合同，这也正是提单具有债权性的表现。依《海商法》第78条，承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定[2]。这一规定使收货人、提单持有人等非货运合同当事人可以受提单条款的约束与保护，使它们凭借提单享有货运合同当事人的权益，并以提单把它们与承运人联系起来：一旦发生货物灭失或迟延交付，它们则可直接追究承运人或在未付运费的情况下被承运人所追究。
（二）租船合同中的提单功能
租船合同下，货方为货物抵达目的港之前能进行转售而要求船方签发提单，这时签发的租约提单一般无背面条款，通常被称为短式或简式提单，租约提单因其持有人的不同而具有不同的功能：
承租人持有提单时，租约本身就是货运合同，如果租约上与提单有不同规定，承租人与出租人的权利义务应以租约为准，此时提单仅为接管货物的收据与提货凭证，失去了作为运输合同证明的功能。
租约提单如果转让到第三人处，就成为该提单持有人与承运人之间的货运合同，并在它们之间因此产生法律问题。例如，航次租约以出租人或其代理人签发的提单中，船东具有双重身份，在租约里是出租人，在提单中则是承运人。如果租约与提单里船东所承担的风险责任一致，则不会产生纠纷，海运实务中二者往往并不一致，提单的风险大大高于租约中的风险，对船东极为不利；另外，卸货港发生的费用依租约往往由承租人负担，提单转让后，承租人已不是提单当事人，但船东显然不愿承担这一本不该由自己承担的费用，可卸货港的收货人又不认租约所确定的这个帐，要收货人认帐就需有法律依据。为使租约约束非租约当事人的收货人，为消除提单与租约的矛盾，航次租约下的货物装船后，船长往往在提单上加个批注，一般将租约中所有的免责条款或条件条款或运费条款或将它们全部并入提单，以此约束发货人或收货人，此为租约并入提单制度，这也是租约提单无背面条款的主要原因，因并入的租约条款载有航次运输中各自的权利与义务。由于海上的大部分提单受《海牙规则》约束，若租约中的条款与《海牙规则》相抵触则并入提单的该条款无效。
二、提单的货物收据功能
依《海商法》第72条，货物由承运人接收或装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。提单可由承运人授权的人签发。提单由载货船船长签发的，视为代表承运人签发。船方接管货物后，通常由大副出具一大副收据，货方凭此收据换取提单。签发提单即表明提单上所载的货物已经在承运人的接管之下，这是提单最基本的功能，无论是在班轮运输下还是在租船运输下签发的提单，均具有货物收据的作用。其法律意义在于，提单中载明的向记名人交付货物或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，均构成承运人据以交付货物的保证，关于记名提单各国立法一般分为两种：一种明确规定记名提单可以转让，除非提单上有禁止规定，如我国台湾地区和韩国[2]另一种规定记名提单不可转让，如美国[3]。即货抵卸货港之后，承运人交付的货物必须全部符合提单记载。承运人对收货人负责的有关货物的事项由托运人提供或填写于提单正面，即货物的主要标志；货物的品名、数量或重量及货物的外表状况等三项。正确记载这些事项对船货双方维护各自的利益都很重要，依《海牙规则》第3条4款，托运人持有的提单，应当作为承运人依照其记载事项所述收到该提单中所载货物的初步证据[3]。根据该规定，持有清洁提单的收货人如果在卸货港向承运人提出货物短缺的索赔，承运人如能提出有效的相反证据证明所收货物与提单记载不符进行抗辩，该清洁提单则失去其初步证据的效力，索赔人需另行提出承运人应负责任的证据。这意味着承运人在不能提出反证的情况下，必须赔偿不在免责范围内的货物不符提单的索赔。《海牙/维斯比规则》对《海牙规则》关于初步证据的规定作了补充，当提单已被转让于善意的第三人时，便不能接受与此相反的证据，即提单的善意受让人所持提单则具有最终证据的效力，当其提出以上同样的索赔时，即使承运人有证据证明货损货差系装货港托运人过失所致，也不能以此对抗善意的受让人，承运人必须对该类索赔人承担不可免责范围内的赔偿责任，如损害确实由托运人过失所致，承运人再向其行使追偿权。
提单作为承运人接管货物的收据，船货双方利益主要通过提单正面有关货物的记载事项体现出来，可从以下几个方面分析：
（一）货物标志、数量或重量条款的记载及签署
托运人应提供清楚的货物标志，未履行该义务引起的混票、短缺、错提等后果均由托运人负责。但承运人不能以此来对抗收货人，由于货物标志不清引起的索赔，一般是先由承运人赔付收货人后，再向托运人追偿。对于提单记载的数量或重量条款，《海牙规则》只要求承运人负责其中的一项。承运的货物如果是包装货，特别是在集装箱运输下，国际惯例一般要求承运人只负责件数，不负责重量。
（二）提单签发时间的法律效力
除以上由托运人记载或提供的事项外，决定提单具有货物收据作用的还有签发提单的时间这样一个重要因素。提单签发日期一般以装船日期为准，通常认为是货物在装货港装船完毕的日期而非开始装船日期。在跟单信用证下，实际装船日期是否与信用证上的装船日期相符关系到银行是否准予结汇。为使提单签发日达到与信用证规定交货期相符的银行结汇要求，出现了倒签提单和预借提单的做法，前者的签发日期在实际装船日期之后，后者是货未装船时即由船方预先签署装船日期。倒签和预借提单构成对收货人或买方的欺诈，均为无效的行为，承运人因此要冒收货人索赔的风险，例如，收货人发现提单倒签情节，货迟延到达卸货港时遇跌价损失或季节性货物的差价损失，完全可以根据海商法的一般规定拒绝收货并要求补偿。尽管托运人为让船方按自己要求倒签或预借提单与承运人签有保赔协议，保证赔偿船方因此而遭受的损失和发生的费用，但因该类协议内容不合法，各国对此均不予以保护，虽然倒签提单行为侵犯什么权利还没有形成定论，但是有观点认为倒签提单侵犯的是收货人的债权，主要是债权自我救济权中的履行抗辩权[4]。美国甚至将此作为刑事案件处理，承运人因此可能要冒难以从托运人处追回损失的风险。航运界往往视倒签和预借提单为习惯做法，主要是没有充分认识到这种欺诈行为不仅损害了提单信用，且动摇了提单机制存在的基础，各国及国际社会应该共同努力以立法打击这种提单欺诈行为。
三、提单物权凭证的功能
（一）提单是一种物权凭证
提单最初只是作为货物收据，而物权凭证的功能是在世界范围内长期的贸易和海商活动中逐步形成的，英国早在1794年的一判例中首先承认提单转让代表货物所有权的转让，这也是提单物权凭证的基本涵义，英国对提单该功能作用范围的立法完善，对我们正确认识该功能可能有一定的启示。1794年的那则判例只是普通法认可了通过提单背书转移的是货物所有权，并不转移合同的权利和义务，使收货人或买方等不能以自己名义起诉和被诉。《1992年海上货运法》应运而生，该法取消了提单下的货物所有权转移与诉权转移间的联系，收货人仅因其合法持有提单即可享有诉权，打破了承运人总是将诉权作为进行抗辩的一种法律工具来运用的局面。英美法注重诉权是其重视程序法的传统所决定的，可以肯定的是，英国《1992年海上货运法》更加强化了提单的物权凭证功能。
众所周知，各国海商法都赋予了提单物权凭证的功能，但提单作为物权凭证的基础及效力范围尽管存在各种不同的理解，提单合法持有人通过转让提单来转移货物所有权及提单所体现的货运合同的权利义务，即提单的可流通性是被广泛认可的，提单及其上所载货物被频繁地用作转让的标的，还是法律所认可的权利质押的标的。我国《担保法》即将提单列为可质押的权利。提单的转让主要通过背书方式完成。它能否被转让，听由其最初的托运人决定，提单转让还需遵循相应的规则：1.托运人如在提单上载明收货人，此为记名提单，承运人必须将货物交给提单上载明的特定收货人，它是一种不可转让的提单，通常认为其不具备物权凭证的功能；2.托运人如在提单的收货人一栏内填写“凭某人指示”，此为指示提单，是一种可经过记名背书或者空白背书转让的提单，持有人转让时无需经过承运人的同意，但记名背书的受背书人再转让此类提单时，必须由受背书人背书才能再行转让，以保持背书的连续性，这对提单的最终受让人比较保险，因此，国际贸易中的买方一般要求使用这种指示提单，银行也愿意接受指示提单作为议付的单证；3.托运人如在提单的收货人一栏内仅填写“交持票人”，此为不记名提单，仅凭提单的交付即可转让，无需经过背书程序，这种提单因其风险太大而很少被采用。
（二）对提单物权凭证功能的不法利用
提单物权凭证的作用在外贸海运实践中又往往被不法商人所利用，前已述及的卖方与船东勾结对有瑕疵的交货出具清洁提单、倒签提单、预借提单等，皆是以欺诈行为塑造完美的物权凭证以通过国际贸易结算的关口。跟单信用证国际贸易结算方式使卖方受到较好的保护，买方开立跟单信用证时一般已将所需货款备妥，卖方只要取得资信可靠银行开立跟单信用证即获得了收款的保证。而买方在单证严格相符的情况下予以付款只能保证其取得合格单证，却无法保证其拿到单证下相应的货物；卖方只要向银行提交了符合与跟单信用证相符的提单及相关商业单证，银行不管买方是否收到合同规定的货物都有义务向卖方议付。实践中因此出现卖方根本无货或仅有少量货物、或货物价值远低于合同规定的价值时，卖方却可伪造表面完全符合规定的提单、保险单证和商业发票等单证而从开证行骗取跟单信用证下的货款，此即国际商会及其所属的国际海事局所称的文件欺诈，使收货人或买方蒙受巨大损失。可以说，跟单信用证是银行开立的保证付款的文件而非保证交货的文件为这类金融诈骗提供了机会；且《跟单信用证统一惯例》第15条规定，“银行对提单、发票、保险等文件的真伪、真实性等不负责任”[4] 。 文件欺诈因此很容易成功，特别是卖方与船东勾结伪造提单更易成功，这说明现行国际结算制度存在漏洞；受害人的警觉与素质不高，也是导致诈骗发生的原因。文件欺诈获利巨大，加之容易逃避罪责，一些有组织的犯罪集团也大规模地卷入其中。文件欺诈严重影响了提单作为物权凭证的信用功能，其存在主要由于以下原因：
1．国际贸易结算诈骗的非暴利性使其未被引起足够认识，各国及国际社会对此立法和打击都不力；
2.国际上无相应配套的立法措施和专门的强制机构对国际贸易结算诈骗予以制止或实施完全有效的控制和管辖；
3.受害人、其他当事人、案犯所在国和任何其他第三国对打击文件欺诈的态度与所做的努力也不尽一致，各自考虑本国的利益，难以产生互相协调的得力措施。
四、结论
提单运行机制已有数百年的历史。已得到海商法学家和航运实务家的一致公认，有口皆碑。这是提单最辉煌的一页，也是提单对国际航运最重大的贡献。明确了提单的法律功能可使提单代表的权利更加明确、稳定，有利于维护提单持有人的利益，促进海上货物运输和国际贸易的顺利进行。
注 释：[1]《中华人民共和国海商法》 第72条.
[2]《中华人民共和国海商法》 第78条.
[3] 1942年《海牙规则》第3条4款.
[4]《跟单信用证统一惯例》 第15条.
参考文献：[1]汪杰. 海商法研究 [M].北京:法律出版社,2001. 37.
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[3]邢宝海.海商提单法[M]. 北京:法律出版社,1999.98.
[4]朱孝新.恶意倒签提单的法律性质[J].当代法学，2002，（10）.