山东誉实律师事务所 薛晶
内容摘要：手机短信息是新世纪一项新兴的电信业务，为我们的通信交流带来极大的实惠与方便，然而，作为一个新生事物，它同样存在不完善的一面，商业短信息广告的泛滥将可能损害手机用户的权利，本文将试分析我国当前手机广告业存在的问题，并对手机广告业监管之建议。
关键词：手机广告 广告监管
正文：手机是个移动的多媒体终端, 也是最人性化的移动媒体, 是补偿性、提示性、辅助性媒体。因此, 借助手机媒体发布的广告无论从传播方式还是效果而言, 都与传统媒体乃至网络媒体广告不同。
2009年8 月25 日, 某市场研究公司在其最新报告中称, 在2009年, 全球手机互联网广告开支将接近5 亿美元大关, 而到2014 年, 更将可达20亿美元。手机的移动功能可提供即时的测量数据和精确的回应信息, 因此, 品牌厂商越来越愿意使用手机互联网广告来吸引消费者。①在我国, 据统计截止到2009 年5 月底, 全国移动电话用户数已达到618亿, 远超电视用户和互联网用户。众多国际大品牌摩托罗拉、可口可乐、明基、宝马、李宁、索芙特、蒙牛、联想等企业已经纷纷投放了大量的手机广告, 展开手机无线网络营销活动。
然而, 随着近几年广告垃圾短信、无线虚假广告信息、手机传播违禁广告内容等等案件的不断出现让我们也不得不反思前景一片利好的手机广告业, 除了鼓励和扶植其发展外, 还应注意监管和规范。
一、手机广告监管的目前现状
手机广告作为商家推广宣传其商品或服务的手段, 与传统广告在本质上是一样的, 因此它必须接受我国现行广告法及相关法规的管理和约束。然而, 由于在手机广告经营中, 运营商既做“守门员”又做“裁判员”, 使得行业发展缺乏有序的管理格局。中国传媒大学广告学院的黄升民教授认为, 虽然手机的确是个媒体, 但是长期以来由于部门矛盾, 手机广告一直缺少主管部门, 手机媒体监管已成困局。②目前, 我国手机广告的监管问题主要有以下三方面对手机广告经营主体审核的缺失。按照《广告法》的规定, 广告是指商品生产者或服务提供者为了推销商品或服务, 自己承担费用通过一定媒介和形式直接或间接地向不特定的社会公众所发布的商品或服务信息。因此, 利用手机向终端用户发送有关商品或服务信息, 在本质上就是一种广告形式。传统广告的管理制度中, 从事广告业务有一个市场准入条件, 即必须通过从事广告业的资格认证, 获得营业执照, 否则无权经营广告业务。在这样一种法律规范和管理制度下, 广告行业的广告经营者和广告发布者的行为便于控制, 对广告的监管和控制有章可循。然而, 现有法律法规尚未明确规定手机广告的监管部门和经营者的资质条件、申办程序、发送行为等等。任何拥有网络使用权的组织、企业和掌握信息发送软件的个体都可以从事广告业务, 这使得手机广告的管理非常困难。也正是由于手机广告发布的“零门槛”, 为垃圾广告、虚假广告打开了方便之门。
(1)手机网络运营商和内容服务商是否具有发布资格并无规定。对作为手机广告的发布者、经营者、广告商“二合一”或者“三合一”的网络运营企业, 在电信法中, 只是规定了发布信息和经营增值业务的资格, 但对是否具备广告经营资格并无明确规定。在监管制度上, 企业有权选择发布信息的方式只要不是在明确禁止发布的公共场所发布明确禁止的内容, 均可以发布广告信息。而根据《中华人民共和国电信条例》和信息产业部(工业和信息化部) 《关于规范短信息服务有关问题的通知》, 在短信群发业务中, 基础电信运营商的审查义务主要是: 第一, 对服务提供商(英文名为Seraice Provider, 以下简称的资质进行审查; 第二, 明确收费标准、收费方式和退订方法; 第三, 明确用户投诉渠道。因此虽然发布场所和内容不违禁, 但也并没有法律明文规定和授权, 手机网络运营商有发布广告的权利。
(2)个人不具备发布资格, 却无法事先审查。
对于群发器和服务代理器发送手机广告的主体, 本身没有国家规定的手机网络运营业务和广告经营的资质, 不是合法的发布主体, 故其从事广告活动显然违法。因而个人或组织利用手机号码或采用群发器群发广告应该被禁止。但是, 基于宪法规定的公民通信自由, 对于通过手机私人通讯工具传播的内容, 如无确定的侵权事实发生, 任何人不得进行审查。近期, 我国有些地方规定手机用户日发送短信数量不能超过一定条数, 这样的规定缺乏法律支持。因此, 有别于传统媒体广告的事先审查, 对手机广告的进行事先审查难度很大。
2.对广告内容审查的缺失
根据2000年9月25日国务院颁发的《中华人民共和国电信条例》第六十三条第一款规定“使用电信网络传输信息的内容及其后果由电信用户负责”。也就是说SP应当对其发布的信息内容承担法律责任而基础电信运营商依法不承担法律责任。
在国家工商管理总局和信息产业部下发的《关于禁止发布含有不良内容声讯、短信息等电信信息服务广告的通知》中, 对含有不良内容的广告不能提供信息服务业务经营许可证。这里的不良内容指的是《电信条例》第五十七条规定的: 反对宪法所确定的基本原则的; 危害国家安全, 泄露国家秘密, 颠覆国家政权, 破坏国家统一的; 损害国家荣誉和利益的煽动民族仇恨、民族歧视, 破坏民族团结的; 破坏国家宗教政策, 宣扬邪教和封建迷信的; 散布谣言, 扰乱社会秩序, 破坏社会稳定的; 散布淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖或者教唆犯罪的; 侮辱或者诽谤他人, 侵害他人合法权益的。
那么, 对于一些内容不存在色情、暴力、诈骗等不良信息的广告, 是不是就属于内容合法, 可以发布了呢?日常生活中, 我们经常会收到一些内容诱惑的手机短信广告、WAP广告(在广告的末端直接链接一个网址, 只要登录就可免话费或者赠送礼物) 。面对这些广告, 有些我们可能会一删了之, 有些在抵不住诱惑回复或者打开链接后才发现原来是虚假广告。例如: 2007 年6 月在华侨城汉唐大厦上班的黎新森刚进办公室就收到一条短信, 内容如下“恭喜您定制短信精品业务每月封顶费用30元, 如需退订请发短信9 到6069 退订! 本月如无退订下月将继续收费! 谢谢合作! ”他顿时感觉丈二和尚摸不着头脑: 因为他从未定制任何业务。正打算按指示退订时, 同事小白提醒他: “很可能是钓鱼的, 发过去就是确认而不是退订, 不少同事都上过当了! ”黎先生赶紧打电话一查, 果然没有相关业务定制的记录。③除了这些圈钱广告外, 还有一些内容如“本公司低价急销走私笔记本电脑、代办车牌、上网文凭、发票公章等, 联系电话..”;“本公司有走私汽车黑枪..”甚至一些内容暴露的三陪女郎等色情广告也会无孔不入地进入我们的手机私人空间。2008年4月, 由“12321网络不良与垃圾信息举报受理中心”发布的《2007 年中国手机用户垃圾短信调查结果》显示: 用户收到来自SP引导、诱骗消费者的信息中, 主要内容是关于回复短信参与答题、色情声讯不良信息和WAP不良链接。其中, IVR 色情声讯不良信息和WAP不良链接占42136%。④从手机广告内容来看, 违法情况大致分为三类: 内容涉嫌犯罪, 比如倒卖假发票的, 还有出现暴力内容的, 倒卖走私物品的; 发布不良广告, 其中包括淫秽、色情等的违法信息; 广告内容所介绍的商品或者服务, 这些内容存在一般性的违法表现。例如, 商场打折的信息没有按照法律的规定, 如实、清晰标明必须标明的内容。
3.广告侵权保护缺乏法律依据
(1)难以认定侵权主体。在侵权主体确认上,手机广告最能引起手机用户反感和不安的就是侵犯个人信息资料安全, 但目前尚无法通过有效的法律途径解决这一问题, 主要原因就在于侵权主体寻找困难。也就是说, 被侵权人很难确定自己的信息是在哪个环节被泄露出去的。
(2)难以确定侵权性质。在侵权定性上, 未经同意擅自向他人发送手机广告的行为, 用户虽然意识到权益受到了侵害, 但到底侵犯了何种权益, 这个很难界定。法律界普遍认为主要有生活安宁权、通信自由和通信秘密权、隐私权, 但我国现行法律法规这些权利或无明确规定, 或无明确的责任形式。
(3)难以追究侵权责任。法律责任较难追究, 尤其是在手机广告对用户和第三人没有直接财产损害的时候, 更难追究当事人的责任。
对于手机广告违法责任, 我们应该清楚地看到许多发布主体不具备广告法所认可的资格, 甚至无从寻找, 这为我们监管和审查以及事后追惩带来了很多困难。但是其传播的渠道无线网络运营商是否应该承担连带责任, 责任应当怎样划分和承担等等问题, 应引起我们的重视和思考。
二、完善手机广告监管之建议
集交互性、私人化、个性化于一体, 手机媒体深刻推动社会进步的同时, 也因相关法律法规的缺失和管理缺位, 而导致问题层出不穷, 影响着人们正常的生活秩序。我们可以借鉴有些国家和地区的管理经验,如印度对于垃圾短信发送者建立“黑名单”，德国国会在2003 年通过了《联邦反垃圾邮件法案》(包括短信)规定, 向用户推销商品和服务的手机短信均要征得用户的书面同意，如果发送色情等非正常信息, 均被视为违法行为, 将追究刑事责任等。
在我国, 与新媒体飞速发展产生鲜明对比的是相关的政策立法、监督管理落后。通过完善立法来明确手机广告管理的监管主体、监管客体、监管内容、监管权力来源和监管程序, 是目前的当务之急。
在当前国家法律、法规不甚完善的情况下, 还应配合其他治理模式, 推行多元化、多层级的手机广告监管结构。尤其, 手机广告信息传播涉及商品服务、企业形象、用户个人信息, 因此在加强手机广告的政府监管同时, 更要加强对传播者的道德自律、社会评价和中间服务商的技术管理, 从而形成有效的多元化监管模式。对于手机广告业的管理也是一个需要不断成熟和完善的政策制定和实施过程。
不管通过什么法律手段、技术产品还是道德自律等等都有一定的局限性。对于手机广告经营的监管应该是一种综合性的, 它必须集合法律、政策、技术、自律等社会各方面力量, 才能在未来的某一天达到我们所期待的效果。
注 释：[1]手机上网普及移动广告开支激增2009—8—26, 09∶
[2]刘长江: 《手机广告监管之困》, 《经济》, 2007年第9期。
[3] 黄娜: 《垃圾短信让人生厌不良广告存在诈骗正规广告亦属侵权手机广告短信何来诚信》, 《深圳晚报》, 2007年6月5日, A4。
[4]《2007年中国手机用户垃圾短信调查结果》发布