摘要：我国行政确认判决在司法实践中发挥了重要的作用，但由于理论准备和实践经验的不足，在法律地位、判决形式、适用范围和个人利益保护等方面还存在严重缺陷，本文通过对审判实践中典型案例的剖析，揭示出我国行政确认判决在立法上的缺陷，和司法中可能出现的问题，从而对如何完善行政确认判决提出拙见，以期引起理论界和司法界的关注，促使人们对我国行政确认判决制度进行更深入更全面的审视。
关键词：行政诉讼 确认判决 个人利益
一、我国行政确认判决的涵义
行政确认判决是指人民法院在某些特定情况下，对被诉的具体行政行为是否合法所作的一种评判。它不同于撤销判决直接消灭被诉具体行政行为的效力，也不同于变更判决直接改变被诉具体行政行为的内容，而是就被诉具体行政行为是否合法作出认定，从而决定被诉具体行政行为是否能够继续有效的一种判决。行政诉讼法并没有规定确认这种判决，而是最高人民法院在总结了行政诉讼的实践之后在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中规定的。[③]《解释》第五十条：“被告在审理期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院，原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；”第五十七条：“人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或有效的判决。有下列情形之一的，人民法院应当作出确认具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”第五十八条：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”
以上是《解释》中对行政确认判决的原则性规定，民事诉讼中也有确认判决，其实质和核心是确认某种法律关系或法律事实是否存在。与民事诉讼不同，行政诉讼以合法性审查为原则，行政确认判决不仅确认法律事实或法律关系是否存在，更重要的是确认具体行政行为是否具有合法性。如确认相应行为违法，相对人即可根据此种判决直接请求行政赔偿；如确认相应行为合法，行政机关即取得要求相对人绝对服从该具体行政行为的法律依据。有这样一个案例：
杨某系A县房地产开发公司股东之一。2007年1月，杨某经与恋人王某商定，杨某将其从A县房地产开发公司分得的店面赠与王某，有关房屋办证手续由杨某负责。同年1月22日，杨某以王某的名义向A县房地产管理局(以下简称房管局)申请办证，房管局依法向王某颁发了产权证书。不久，杨某与王某闹了矛盾，2007年2月杨某单方向房管局申请注销了王某的店面产权，改将店面注册登记于自己名下，房管局为杨某办理了相关登记手续。2008年1月，杨某将该店面转卖给了不知情的胡某，并办理了产权过户登记手续。2008年3月，王某得知此事后向法院起诉，要求法院撤销房管局注销王某产权的行政行为，恢复王某产权证的合法有效性，并确认杨某为自己所办的产权证书无效。（以下简称“产权案”）[④]
本案在审理过程中，存在以下三种不同观点：第一种：撤销房管局注销王某产权的行政行为，确认杨某改为自己所办产权证无效；第二种：撤销房管局注销王某产权行为，同时责令房管局采取补助措施，恢复王某的产权；第三种：应当判决确认房管局将王某产权变更为杨某的登记行为无效。最终法院支持了第三种观点。
笔者认为，行政确认判决的建立弥补了司法判决的不足，在司法实践中起了极其重要的作用，但是行政确认判决就诉讼目的来看并不能使行政相对人的利益得到完全的保护，往往是为了“国家利益、公共利益”的需要不得不牺牲个人利益，如广州猎德“钉子户”案和重庆“最牛钉子户案”，最终法院都是以集体利益为由判决钉子户搬迁。
二、我国行政确认判决存在的问题
（一）行政确认判决的法律地位不明确
行政确认判决是由最高人民法院颁发的司法解释所确立的，这就涉及到立法解释的权限问题。根据立法法的规定，对于法律没有规定的具体问题，应由全国人大常委会作出立法解释，司法机关无权解释。最高人民法院只能就已有的法律条文作出执行中的理解性和技术性的解释，这类解释应是“司法机关在法律适用过程中，对具体应用法律规范的有关问题所做的解释。”[⑤]根据立法法的规定，最高人民法院只能围绕行政诉讼法中四种法定判决形式作出司法解释。而行政确认判决则是突破了行政诉讼法之外所创建的第五种判决形式，这就未免有越俎代疱，违反法律之嫌。
（二）缺乏行政确认之诉与之相对应
《解释》新增了行政确认判决这种判决形式，然而从法理上说确认判决与确认之诉相对应，是确认之诉被支持的司法结果。确认之诉为确认判决存在的基础，如果确认之诉缺位，确认判决必然缺少存续的前提与适用的余地。在司法实践中，由于我国缺乏行政确认之诉与行政确认判决相对应的关系，因此导致行政诉讼判决与当事人的诉讼请求不对应，出现了当事人请求判决撤销被诉具体行政行为，而法院判决确认具体行政行为合法等情形。
（三）确认违法或无效的判决缺乏相应制度基础
“产权案”法院支持第三种观点的理由是，房管局注销王某产权，为杨某办理注册登记行为实际上实施的就是变更产权登记行政行为，由于房管局违反法定程序变更，被诉具体行政行为应无效，加之争议店面产权已由第三人善意取得，恢复王某的产权已无实际意义，应适用《解释》第五十七条第二款第（三）项之规定，从而作出确认被诉具体行政行为无效的判决。该判决适用的依据是《解释》的规定，而我国尚未有统一的行政程序法典，没有建立无效行政行为制度，对行政行为无效的标准和认定没有具体的规范。同时，目前我国立法对无效行政行为与可撤销行政行为未作具体区分，行政诉讼法和行政复议法将无效行政行为的情形规定在可撤销行政行为情形之中。况且当前我国理论界对行政行为成立、无效和瑕疵等也没有清晰统一的认识，争执较大。故法官审理此类案件时，一方面缺乏可操作的法律依据，另一方面欠缺理论指导，以至造成法官滥用或拒绝适用此类判决的现象。
（四）确认合法或有效的判决违背诉讼原理
根据《解释》第五十七条第一款规定，法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法的判决。确认合法或有效的判决是最具中国特色的判决形式，是我国独有的判决形式。此种积极确认判决并非针对原告诉讼请求而为之司法裁断，而是法院积极主动对行政行为合法所作之论断。这一做法违背行政诉讼的目的，违反诉对审判权的制约理论，也就是说“无诉讼请求即无判决”。当事人诉求之目的本是为了维护自身权益，确认“合法或有效”的判决结果却是维护了行政机关的权益，置原告的诉讼请求于不顾。故该判决形式不但有悖诉讼理念，而且有司法机关与行政机关“合谋”欺压群众之嫌。
（五）行政确认判决对个人利益的保护重视不够
国家建立行政诉讼制度的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关行使行政职权。之所以要建立行政诉讼制度，是因为行政机关在行使行政职权过程中经常存在侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情况，按照“有损害必有救济”的法治要求，国家应该为受侵害的公民、法人或者其他组织提供救济途径，其中行政诉讼是最重要的救济方式。而从行政确认判决的规定看，部分确认判决的适用与行政诉讼保护公民、法人或者其他组织合法权益的诉讼目的不相符合，如《解释》第五十八条，该规定没有将个人利益考虑在内，这也表明行政确认判决在对个人利益的保护方面重视不够。
三、完善我国行政确认判决的建议
（一）以立法的形式规定行政确认判决
为了解决我国行政确认判决中的司法解释 “立法”这一尴尬，必须由全国人大通过修改行政诉讼法，把行政确认判决写入法律，只有这样，行政确认判决才有合法的法律依据。而且行政诉讼是法官运用法律解决行政纠纷的过程，而法官并不都是能够在具体案件中发现法的规范的专家学者，正象美国法理学家博登海默所言“既然在一个有组织的社会里，不同的法官对于何种情形需要作相同的判决的问题有可能存在严重分歧，因此必须制定一整套对司法具有拘束力的标准，而认识到这一点，对于适当行使司法职能而言，几乎是一项不可或缺的条件”。[⑥]因此，由法律来对行政确认判决做明确具体的规定，也有利于法官正确运用这种判决形式。
（二）建立完善的行政确认之诉制度
虽然理论界普遍认为，确认之诉是撤销之诉、给付之诉的补充，但这并不能否认行政确认判决的相对独立价值和目的。确认之诉的目的在于对既存法律关系、法律地位或无效、违法行政行为予以确认，在于预防因法律关系不明确可能引发的行政争议。而行政诉讼类型化是完善确认之诉制度的前提条件。行政诉讼类型又称行政诉讼种类，即公民、法人或其他组织可依行政诉讼请求救济且法院仅在法定的裁判方法范围内裁判的诉讼形态。它是在行政诉讼法的框架内对同一性质或类别的制度的梳理、归类和补充，是大致相同的一类程序规范或关系的总称。[⑦]我国行政确认之诉种类的设定应综合考虑确认之诉的性质、当事人权利救济、确认之诉与其他诉讼形式的关系等几方面。应与行政确认判决挂钩，将行政确认之诉分为法律关系确认之诉、无效确认之诉和违法确认之诉三种类型。
（三）规范行政行为无效的标准
无效行政行为的确认标准，实质上是无效行政行为与可撤销行政行为的界限问题。对违法的行政行为一般应予撤销，违法的行政行为尽可能将其纳入可撤销范围，以缩小无效行政行为的范围。在立法设计上，对无效的标准可确立具体标准与一般标准，符合该标准的行政行为，属无效的行政行为。具体标准，指法律规定了具体行政行为无效的法定情形，只要具备该情形，具体行政行为即为无效。主要包括以下情形：明显违法或违反公序良俗的行政行为；行政行为的实施将导致犯罪；行政主体明显超越职权的行政行为；基于错误的事实认定而作出的行政行为。对一般标准，大陆法系称为“重大明显说”，其特征在于将无效原因和撤销原因的区别与救济程序的机能联系起来把握，我国立法可予以借鉴。就“产权案”来看，房管局的具体行政行为明显违反法律程序，理应撤销，但只因胡某善意取得了房屋产权，依据物权法胡某的权益应予保护，所以只有作出确认行政行为无效的判决，这是在行政诉讼法与物权法相衡量时作出的抉择，也不违反法律精神，但王某的权利受到侵害如何救济，应当一并解决或告知。
（四）取消确认合法或有效的判决形式
从能查到的资料看，确认合法或有效的判决形式的设立是为审查行政合同准备的。而目前行政审判中对行政合同的审理没有展开，实践中适用确认合法这种判决形式的仅限于有事实行为。确认有效的判决形式的基本没有被运用。笔者认为，应取消确认合法或有效的判决形式，并用驳回诉讼请求判决取代确认合法判决及确认有效判决。就行政诉讼判决与诉讼请求的关系，从司法权的判断性特征出发，可以得出这样的结论：行政诉讼判决限于对诉讼请求的肯定或否定（包括部分肯定或部分否定），不得诉外裁判，这是法治国家应当坚持的一项基本原则。而且，目前行政机关的事实行为在各个方面都严格依法的程度不是太强，我们没有必要采用确认合法或有效这种很绝对的判决形式。用驳回诉讼请求的判决取代确认合法有效的判决，这样做不仅符合行政法与行政诉讼法的一般原理，而且有利于提高行政判决制度的运作效率，更为重要的是使行政诉讼制度控权的价值观念得以根植于我们这片古老而传统的土地上。
（五）明确界定国家利益、公共利益的范围
对于国家利益和公共利益的概念理论界目前尚无明确界定。笔者认为，法治国家的国家利益泛指一切国家法律予以保护的利益，某一利益，一旦经国家法律规定，就成为国家利益而受法律保护。只有当个人利益、国家利益和社会利益受到同样保护，才是在更深刻的意义上维护国家整体利益。
对公共利益，笔者以为是指涉及国家安全和广大社会公众福祉的利益，如政府旧城改造、兴建学校、公共图书馆等事务。公共利益是公众的利益，而不能简单归结为政府的利益；是法定的利益，而不属于行政自由裁量的利益；是相对权衡比较的利益，而不是绝对的利益：是政府负有维护责任的利益，而非随意处分的利益；是直接的实质利益，而不是间接的抽象利益。“公共利益”的基本标准是其“公共性”和“正当性”，某种利益是不是“公共利益”，我们当然不能只看行为者自己所作的主观目的宣示，而要通过分析其行为内容、行为过程和行为客观结果(是否为相应社会共同体全体成员或大多数成员提供福利)的而找出问题的答案。就这一点来看，轰动全国的重庆“最牛钉子户事件”，开发商的利益应该不能说是纯正的“公共利益”，因为尽管表面看，开发商建房客观上的确满足了这一区域住房者的需求，但实质上还是为了开发商个人的经济利益。
（六）运用利益衡量法作出行政确认判决
笔者认为，应将个人利益列入确认违法判决所衡量的利益次序。为此，《解释》第五十八条的规定应修改为：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益、公共利益或者个人利益造成重大损失的，人民法院可以作出确认被诉具体行政行为违法的判决……”。并且把利益衡量法运用到行政确认判决中。我们可以这样理解利益衡量：
首先，利益衡量的前提是存在着多个利益间的冲突。正是存在着诸如“公共利益”、“公共秩序”、“善良风俗”、 “正当事由”等多个利益，并且每一种利益在法律上均有其价值，而法律上又未确定何种价值优先，因而造成法官必须通过解释的方法来进行相关的利益衡量。
其次，利益衡量的主体是对具体案件进行审理的法官。“利益衡量方法将法官上升为社会公共利益和个人利益冲突的协调者和仲裁者。法官通过利益衡量，判断何者利益更为重要，最大可能地增进社会的整体利益。” [⑧]因此，利益衡量本质上是法官判案过程中的一种思考方法。
再次，利益衡量的客体是行政审判中所涉及的各种利益关系。利益衡量所谋求的是一种迂回解决争议的方式，它充分考虑了多方的意见，达成一种利益的均衡。在处理具体案件中，法官有时面临案件之中存在着无法消解的利益冲突，主要表现为与案件有关的多种利益均受法律保护，而案件处理的结果只能选择其中一方利益加以保护。
最后，利益衡量的内容是确定各个利益之间的位阶。利益衡量明显地具有价值判断的性质。对于利益衡量而言，是在相互冲突的利益之间，根据其“轻重”次序来确定应予保护何种利益。这就是说，对利益之间进行衡量，就必然会融入裁判者的价值判断。当然这并非说利益衡量是一种纯主观的活动，它必须结合相关的标准，方能使其“衡量”的结果为社会上大多数人所信服。
四、结语
我国行政确认判决在行政审判工作中发挥了重要作用，但是由于理论准备和实践经验不足，行政确认判决暴露出一系列与生俱来的缺陷，行政确认判决必须加以完善，尤其是从重庆“最牛钉子户事件”中折射出的法理精神，值得理论界和司法界思考。在平衡个人利益与国家利益、公共利益的冲突过程中，需要在观念上廓清个人利益与国家利益、公共利益之间的关系，改变那种仅将法官作为代表和维护狭隘的国家利益和公共利益的认识，确立多极利益主体及国家利益复合体的概念。我们相信随着我国司法制度的完善，行政确认判决定能发挥其应有的作用，让我国行政审判既维护个人利益又增进国家利益，最终实现司法公正。
(作者：山东济宁市市中区人民法院 屈庆东 李静）
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[①] 屈庆东，山东省济宁市中级人民法院研究室。
[②] 李静，山东省济宁市中区人民法院研究室。
[③] 参见黄小红 何仕元：《不可撤销行政行为之确认判决》，载“人民法院报”2008年7月11日。
[④] 参见邵正洪、董光成：《从行政诉讼的判决类型看行政审判中的法律适用》，载《山东审判》第20卷。
[⑤] 孙国华：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第455页。
[⑥] [美]E·博登海默著，《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第319页。
[⑦] 参见刘军：《论行政确认判决》，载《襄樊学院学报》2002 年 7 月第 4 期。
[⑧] 翟好婕：《目前行政强制执行中存在的突出问题及立法构想》，载《河南社会科学》2002年第4期，第40页。