2008年3月，A公司将个体工商户张某告上法庭，要求张某赔偿因商标侵权的各项损失5万元。 张某找到了律师事务所，要求运用法律武器维护自己的合法权益。
本所律师在接受委托以后，对案情进行了认真分析，认为虽然张某销售侵权产品的事实成立，但是张某可以不承担赔偿责任或者承担较低的赔偿数额。
一、案件基本情况
2008年4月，国内某驰名商标的商标注册人A公司将经营日用百货的个体工商户张某以商标侵权为由诉至法院，要求张某停止侵权并赔偿损失5万元。
A公司是国内一家较大的锁具生产企业，该企业所持有的B注册商标在1999年被国家商标局认定为“驰名商标”，在国内外均具有高度声誉。由于假冒B商标的产品充斥市场，A公司的产品销售受到极大影响，该公司生产经营状况日益困难，无奈之下，A公司投入巨大人力物力在全国范围内进行维权。由于侵权产品的生产厂家难以查找，A公司就从终端销售者入手进行打假。而另一方面，由于A公司在全国的销售网点较少，终端销售商只能从批发商处拿货。个体工商户张某就是该产品的终端销售商之一。张某所经营的商店主要经销日用百货，每年锁具的销售量很小，张某主要是从一家大型批发市场的一个专业的锁具批发点处进货。
A公司为了证实张某侵权的事实，申请法院进行了证据保全，获取了张某销售侵权产品证据。由于张某经营的商店每年的利润只有一万元左右，对于A公司提起的赔偿额度，张某难以接受。张某一直以为其销售的产品是不是侵权产品，没有侵权的故意，不应承担赔偿责任。
自己苦心经营的商店眼看即将无法正常营业，张某决定拿起法律武器，避免经济损失的发生。
二、案情分析
本案中，根据现有的证据材料来看，张某的侵权事实成立，本案的焦点主要由两个；一是张某应否承担赔偿责任；二是承担赔偿责任的数额如何确定。
对于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。在本案中，如果张某能够证明其有合法的进货渠道，其虽然销售的是侵权产品，但可以不承担赔偿责任。问题在于，在类似案件中，被告有可能凭进货发票证明其进货渠道，但却不能证明被保全的侵权产品就是从该公司所取得，即不能证明其进货渠道的唯一性，取证极为困难。
对于第二个问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定 侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。又根据 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第十六条 侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
本案中，如果认定张某的侵权事实成立，并且张某不能说明其销售产品的合法来源的，法院可以根据原告的申请酌定张某赔偿损失，又因为B商标是全国的驰名商标，A公司的诉求极可能得到法院的支持，做出对张某极为不利的判决，维权之路步履维艰。
三、案件的法律分析
由于知识产权保护意识的增强，知识产权权利人起诉销售商侵犯知识产权的案件大幅增加。这些案件中涉及不同类型和层面的销售商，既有大型的连锁超市，也有大量的像张某这样的终端销售商。权利人单独起诉销售商的主要原因是随着我国知识产权司法保护力度的不断加大,制假者侵权的手段和方法越来越隐蔽,使得起诉制假者有一定的困难。相对而言,销售商销售侵权商品的证据比较容易收集。因此,销售商的侵权责任及举证责任成为审判实践中需要具体研究的法律问题。
我国《专利法》、《商标法》及《著作权法》中对于销售商销售侵权商品的法律责任都作了相应的规定。《专利法》第六十三条第二款规定:“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。”《商标法》第五十六条第三款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。”《著作权法》第五十二条规定:“复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的,应当承担法律责任。”根据上述规定,销售商的侵权责任适用的是过错推定责任,应当理解为:销售商只要销售了侵权商品,就构成侵权;即使销售商不知道所销售的是侵权商品并能证明侵权商品具有合法来源的,也只是不承担赔偿责任,销售商仍应根据《民法通则》第一百三十四规定的民事责任,承担停止侵害、消除影响等其他侵权民事责任;如果销售商不能证明所销售的侵权商品具有合法来源,则法律推定其主观上有过错,应当对权利人承担包括赔偿损失在内的侵权民事责任。
基于以上分析,免除销售商的赔偿责任必须同时具备两个条件:一是销售商不知道所销售的是侵权商品;二是销售商证明所销售的侵权商品具有合法来源。对于销售者不具有侵权的故意，即“不知道”是指按照正常人施以一般的注意力不能发现其所实施的销售侵权商品的行为的性质和后果,即销售商已经尽到合理的注意义务;“合法来源”是指销售商所销售的商品系合法取得并能提供供货者,合法取得既包括进货渠道合法也包括进货方式合法。
根据民事诉讼中“谁主张谁举证”的举证责任分担的基本原则,本案中，在权利人A公司举证证明其权利主体身份、销售商实施了销售侵权商品的行为之后,举证责任即转移至销售商,销售商张某必须证明其同时具备免除赔偿责任的上述两个条件,否则法律将推定其知道或者应当知道所销售的是侵权商品而不能免除赔偿责任。
对于销售商张某是否已尽到合理注意义务的判断以及如何认定“合法来源”的问题,可以考虑以下两方面因素:一是销售商的认知能力。在判断销售商是否已尽到合理注意义务时,应当考虑销售商的认知能力。终端销售商的认知能力,一般以正常人谨慎的注意为判断标准。如果销售商根据其认知能力明知或应知其所销售的是侵权商品但仍然实施销售行为,则应认定其未尽合理注意义务。在确定销售商的认知能力时,还应考虑对不同种类的销售商区别对待。一般情况下,国有、集体、股份制公司等法人单位销售商的认知能力高于个体工商户;大型超市、百货商店等销售商的认知能力高于中、小型销售商;专业型销售商的认知能力高于普通的非专业型销售商。对于认知能力相对较高的销售商,认定其是否尽到合理注意义务的标准亦相对严格。例如,专门销售某类商品的销售商,对于该类商品中具有较高知名度的商标的认知能力应高于普通的非专业型销售商。二是商品的来源。销售商对于其所销售的商品来源是否合法承担举证义务,合法包括进货渠道合法和进货方式合法。如果销售商通过走私等非法途径进货,则属于进货渠道不合法;如果销售商以明显低于合理价格的低价进货,则属于进货方式不合法。本案中比较难掌握的是侵权商品的“合法来源”的证明标准问题。销售环节中可能存在多个层面的销售商,销售商只要能举证证明其从合法的渠道以合法的进货方式从前一个销售商处进货,即可以认为其完成了对“合法来源”的举证义务,而无须举证证明到生产商。从证据形式而言,增值税专用发票、买卖合同及相应的商业发票,可以用以证明“合法来源”。如果销售商提供的是记账凭证、收款收据,则应根据个案情况具体分析。销售商可以提供完整的财务账册和财务凭证,结合送货单、入库进货单、付款凭证等其他财务账册和财务凭证上记载的情况,即可以综合判断销售商的进货来源是合法的。
四、方案实施
由以上的法律分析可以看出，要得到对被告有利的诉讼效果，张某必须证明两点：一是张某没有侵权的故意；二是证明进货渠道合法。本所律师在确定了案件思路以后，决定围绕这两点打开突破口。
1、通过与上游批发商交涉，获取录音材料，证明张某一直从该批发商处进货；并且在进货时一再声明要正宗的产品，不要假冒的产品，说明张某没有侵权的故意；
2、将张某手中的进货单据去批发商处换成正式发票；
3、去工商管理部门查询批发商的工商登记材料，证明其有经营批发锁具的资格。
4、制作进货与销货的对应表，证明张某销售侵权产品的数量极少，利润极低。
在获取以上证据材料后，将以上证据提交法院。法院认为，被告张某的证据虽然能够证明其从批发商处进货的事实，但是不能证明其进货渠道的唯一性，即张某不能完全证明其进货渠道的合法性，但是有其提供的购销货记录可以证明其获得的利润，考虑其经营规模，即使要求其赔偿，张某的赔偿额度也比较低。
鉴于被告张某提交的证据，最终A公司与张某达成协议，张某赔偿A公司适当的损失，A公司撤诉。
五、本案的结论
由于终端销售商的认知能力较差，对于侵权产品的辨别能力较低，其往往为侵权产品的销售推波助澜，而当其一旦涉诉以后，由于上游批发商会否认其供货事实，而终端销售商的管理制度不健全，无法证明其合法来源或者说无法完全证明其合法来源，往往要承担较重的法律责任。
终端销售商可以从其购销货的对应关系入手，证明其较低的销售利润，承担一个较低的赔偿额度，从而维护自己的合法权益。
