2011年4月20日，周某与丙公司签订房屋出售非独家委托协议，委托丙公司出售北京市某处房屋，价格200万元。4月25日，周某又与乙公司签订房屋出售非独家委托协议，委托乙公司提供待售房屋居间服务，价格220万。
2011年5月8日，张某（甲）与乙公司（乙）签订《看房确认书》，委托乙公司提供房屋带看及居间服务。第五条约定：“自本协议签署后12个月内，甲或与甲同行的看房人、代理人、近亲属等关联人自行与本协议载明房屋的出售人达成交易的，或者实际使用了本协议载明的房屋的，甲应按房屋实际成交价格2.5%向乙支付服务费用。”张某在签名处书写有（仅限看房）字样。后张某在丙公司居间下与周某签订买卖合同，办理了网上签约、过户手续，并向丙公司支付居间费25000元。
房屋买受人为节省居间报酬，利用中介公司提供的房源信息与出售人私下交易——近年来，“独家委托条款”效力的认定与恶意“跳单”行为的认定是房产买卖纠纷司法实践中的热点之一。
“独家委托条款”效力的认定
实践中，中介公司往往采取看房确认书或在居间协议中设置“独家委托条款”或添加诸多“未促成合同订立亦须支付费用”等“旱涝保收”条款防止客户的跳单行为。“独家委托条款”或类似不平等条款效力及“跳单”行为的认定问题,成为当事人争议的焦点问题，亦成为审判实务中争议的热点问题。
第一种意见认为，此类条款系当事人真实意思表示，具有约束力。若法院强行认定无效，是对当事人意思自治与合同自由原则的干预。委托人明知相关条款内容和法律后果，在协议上签字认可就应信守承诺。在中介促成达成交易意向的情况下，任凭委托人反悔拒绝签约，可能导致中介预期利益损失。而中介设置“独家委托条款”系为保护自身信息资源，维护劳动成果，制止恶意“跳单”行为的必要措施。若中介已按约定履行如实提供信息义务，且对委托人订立买卖合同具有决定性作用，实质上已促成交易成功。委托人在约定有效期限内又与他人达成买卖协议，若认定中介公司未能促成合同成立，难以让已履行义务的中介公司信服，亦不符公平原则。
第二种意见认为，中介提供的格式条款，排除了委托人的主要权利，加重了责任，使委托人陷入或者订立合同，要么支付佣金或报酬的两难境地。此类“独家委托条款”让中介公司即使未促成交易，而借助“霸王条款”使自己置于无论是否有劳动付出，均可确保其“旱涝保收”的有利地位，亦违背了公平原则，排除委托人自主选择居间服务机构的权利。
笔者认为，中介使用的“独家委托条款”等诸如此类格式条款，具有一定合理性，虽不宜一概认定无效，但作为从事居间活动具有专业优势和处于强势地位的专门机构，对其提供的单方制作未与对方协商的格式化条款，应根据合同法第三十九条的规定审查是否尽到合理提示和说明义务；如果未尽该义务，且明显违反公平原则的，应认定为无效条款。对“不订合同即须支付违约金”等条款，应依据合同法第四十条规定，认定因加重委托人的责任、排除其主要权利而无效。而对“未促成合同成立亦应支付佣金或报酬”等条款，依据合同法第四百二十七条之规定，因违反法律的强制性规定而无效。本案中，中介公司与委托人、出卖人之间均不存在独家委托协议。且乙公司和丙公司均同时享有待售房源信息。张某在签名后书写“仅限看房”字样，说明对自己不利条款作出修正的意思表示。虽原告有带领被告看房行为，但未有充分证据证明实际促成买卖合同成立。《看房确认书》第五条款规定原告即使未促成交易成功的条件下被告也要承担居间报酬，加重了被告支付佣金责任，限制了被告选择其他中介公司交易的权利，违反了公平和自愿原则，应属无效条款，对被告不具约束力。
关于恶意“跳单”行为的认定
实践中，出卖人往往同时委托多家中介售房，买受人也在多家中介洽谈房源。若简单根据合同自由原则确认“独家委托条款”合法有效，这不符合当前中介市场交易习惯和正常交易秩序。但一概否认“独家委托条款”的效力，势必会鼓励委托人不诚信行为，滋长投机心理，不利于维护中介市场正常交易秩序。而依据看房协议等非正式合同条款，要求委托人承担恶意“跳单”的违约责任，又有失公平原则。因此，认定委托人是否承担构成恶意“跳单”违约责任，要综合考察分析居间协议及相关条款性质、中介公司履约情况、订约时间、决定交易成功房屋价格、佣金支付情况等因素来判断。
一般来说，委托人在居间协议约定期限内与出卖人订立买卖合同的，首选要审查委托人与中介是否存在合法有效独家委托协议。若存在合法有效独家委托协议的，中介在约定期限内为委托人订约提供了关键房源信息，委托人利用该信息通过其他中介或直接与出卖人完成交易的，可认定委托人构成恶意“跳单”行为；若不存在独家委托协议，委托人利用中介提供的关键信息，跳过中介公司直接与出卖人私下完成交易，又不能证明通过其他合法途径获取房源信息的，可推定委托人利用了中介提供的信息完成交易，认定构成恶意“跳单”行为；若委托人是通过其他中介完成交易的，则要审查委托人与其他中介之间有无居间合同、是否实际履行、佣金实际支付及房源信息合法来源情况。若其他中介公司只是名义居间人，委托人实为逃避居间报酬义务，应认定构成恶意“跳单”行为。
总之，关于看房协议、看房确认书中的“独家委托条款”效力及恶意“跳单”行为认定问题，应结合个案具体情况，在遵守利益衡量、公平、诚信原则基础上，最大限度查明案件事实，有效维护各方当事人合法权益，有效发挥司法裁判对中介机构与购房消费者引导、示范作用，实现法律效果与社会效果的统一。
（作者单位：北京市石景山区人民法院 张英周）
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